El Mundo, en sus artículos de opinión, publica este interesante artículo del catedrático de Derecho Penal Enrique Gimbernat, pasados ya un tiempo de la sentencia y amainando el ruido mediático al respecto. Por su autoridad académica y experiencia tiene el valor de opinión muy cualificada, más allá del amplio relato de fundamentos jurídicos y opiniones sociales.
Es de destacar, por un lado según el autor que el Derecho Penal no puede estar inflúido por la mayor o menor actividd de asociaciones feministas o manifestaciones, por otro lado técnicamente derrumba el razonamiento del porqué se llega a la conclusión de que fue agresión y no violación con violencia, cuando en los hechos probados se afirma que la víctima no consintió y estaba en estado de sock. Sobre el voto particular, existe un menosprecio académico y lógico, y afirma que sólo se puede explicar en el caso de que el ponente confunda daño, sólo con daño físico.
SEGÚN se establece en los Hechos Probados de la sentencia 38/2018, de 20 de marzo, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (APN) (caso La Manada), dictada por mayoría de dos magistrados con un voto particular discrepante del otro magistrado, en la madrugada del 7 de julio de 2016, la "denunciante" (así denomina la APN a la víctima del delito, a fin de preservar su anonimato) había entablado, en la Plaza del Castillo de Pamplona, una conversación con el acusado José Ángel Prenda, a la que posteriormente se incorporaron los otros cuatro procesados. Tanto los cinco procesados como la denunciante habían ingerido alcohol en considerables cantidades. Tirándola de cada una de sus manos, aunque "sin violencia", dos de los procesados introdujeron a la denunciante en un portal, diciéndole: "Calla", y de ahí en un habitáculo del bajo de la finca de no más de 4 m², que no tenía más salida que la propia entrada.
"Al encontrarse en esa situación, en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, conseguida conforme a lo pretendido y deseado por los procesados y querida por éstos, la denunciante [de 18 años de edad] se sintió impresionada y sin capacidad de reacción. En ese momento notó cómo le desabrochaban la riñonera que la llevaba cruzada, cómo le quitaban el sujetador sin tirantes abriendo un clip y le desabrochaban el jersey que tenía atado a la cintura; desde lo que experimentó la sensación de angustia, incrementada cuando uno de los procesados acercó la mandíbula de la denunciante para que le hiciera una felación y, en esa situación, notó como otro de los procesados le cogía de la cadera y le bajaba los leggins y el tanga. La denunciante sintió un intenso agobio y desasosiego, que le produjo estupor, y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera, manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados".
Y continúa la sentencia: "La denunciante ha sostenido con firmeza la versión al modo en que se desarrollaron los hechos... con relación: al modo en que le introdujeron en el portal, le condujeron al recinto donde se desarrollaron los hechos y cómo le obligaron una vez en el interior del habitáculo a realizar diversos actos de naturaleza sexual [en concreto, y al menos, cinco felaciones, tres penetraciones vaginales y una anal], valiéndose de su superioridad física y numérica y de la imposibilidad de la denunciante de ejercer resistencia ante el temor de sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar". Con ello se acoge la versión de la denunciante de que "sentía miedo cuando ya me vi rodeada por los cuatro y eso, entonces no sabía cómo reaccionar y no reaccioné. Reaccioné sometiéndome... lo único que quería era que pasara; yo cerré los ojos y si en algún momento los abrí, lo único que veía eran tatuajes. Lo único que puedo decir es que estaba en estado de shock, entonces me sometí y cualquier cosa que me dijeran iba a hacerla porque es que estaba en estado de shock".
De los actos sexuales que tuvieron lugar en la madrugada del 7 de julio de 2016 -y que se prolongaron a lo largo de entre 15 y 20 minutos- existen grabaciones de una duración de 96 segundos que fueron realizadas por algunos de los acusados, así como dos fotografías. Del visionado de tales grabaciones la sentencia llega a la conclusión de que "durante todo el desarrollo de la secuencia [la denunciante] muestra un rictus ausente, mantiene durante todo el tiempo los ojos cerrados, no realiza ningún gesto ni muestra ninguna actitud que impresione de toma de iniciativa respecto de los actos de índole sexual, ni de interacción con los procesados; apreciamos que los soporta en un estado que sugiere ausencia y embotamiento de sus facultades superiores". Frente a esta actitud de la víctima, y siempre según la sentencia, "alguno de los procesados muestra bien a las claras actitudes de ostentación y alarde con relación a la situación en que se halla la denunciante y el disfrute de la misma, que subrayan mediante sonrisas".
Por lo demás, y a preguntas del magistrado autor del voto particular,Ricardo González -que no considera que se haya acreditado la comisión por parte de los acusados de delito alguno contra la libertad sexual-, sobre si la denunciante hizo alguna manifestación, gesto o actuación frente a los acusados de la ausencia de consentimiento, aquélla contestó: "No, no hablé, no, no grité, no hice nada, entonces, eh... que yo cerrara los ojos y no hiciera nada lo pueden interpretar como ... eh... como que estoy sometida o como que no".
El 26 de abril del presente año se hizo público por el presidente de la Sección 2ª APN, ante los medios de comunicación, el contenido del fallo, por el que se condenaba a los cinco acusados por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento (art. 181.3 Código Penal [CP]) a la pena, a cada uno de ellos, de 9 años de prisión, y no por violación (art. 179 CP) como habían solicitado todas las acusaciones. A partir de ese momento, y sin que hubiera dado tiempo materialmente para leer ni las 134 páginas de la sentencia -con sus Antecedentes de Hecho, Hechos Probados y Fundamentos de Derecho-, ni las 236 del voto particular, se produjo una manifestación convocada por asociaciones feministas ante la sede de la APN, a la que sucedieron otras en las semanas siguientes, y en diversas ciudades españolas, en las que, entre otros eslóganes, se proclamaba que "no es no" y "yo sí te creo, hermana". Estas protestas han sido asumidas también por la mayoría de los partidos políticos, desde el PP hasta el PSOE, pasando por Podemos, afirmándose, por ejemplo, que la sentencia daba "vergüenza y asco", reclamándose que los magistrados españoles deberían ser formados para que dictaran resoluciones "con una perspectiva de género".
Sobre todo ello hay que decir: En primer lugar, que, como ha confesado la propia denunciante, nunca dijo, en ningún momento de los dramáticos acontecimientos de aquella madrugada en Pamplona -y debido a su estado de shock-: "No es no", lo cual, por otra parte, y en contra de lo que se parece sugerir, no constituye impedimento alguno para que pueda afirmarse la existencia de una eventual violación; en segundo lugar, que no se alcanza a comprender cómo se puede afirmar rotundamente: "Yo sí te creo, hermana", cuando ninguna de las personas que corean ese eslogan tiene el gusto de conocer a la denunciante; y, en último lugar, que introducir en las resoluciones judiciales la "perspectiva de género" es incompatible con los principios que rigen en un Estado de Derecho.
En la Constitución Española (CE) se reconoce el "derecho a la presunción de inocencia", que amparaba también a los cinco hombres cuando se sentaron en el banquillo de los acusados de la APN, presunción de inocencia que sólo puede ser destruida sobre la base de pruebas testificales, documentales y periciales practicadas en un proceso público, oral y contradictorio (art. 24.2 CE), tal como el que se celebró en la APN durante 11 días -la mayoría de las sesiones se celebraron, excepcionalmente, a puerta cerrada para proteger la intimidad de la denunciante-, presunción de inocencia que, en ningún caso, puede ser desvirtuada por quienes ni son jueces independientes, inamovibles y sometidos únicamente al imperio de la ley (art. 117.1 CE), ni tienen la más mínima idea de cómo se han desarrollado las sesiones del juicio oral, ni sobre las pruebas de cargo y de descargo practicadas -tampoco, naturalmente, sobre el contenido de los decisivos vídeos a los que tuvieron acceso los tres magistrados de la APN-, ni la credibilidad o no -percibida directamente por dichos magistrados- de las manifestaciones de todos los que depusieron en el juicio. Finalmente, la afirmación: "Yo sí te creo, hermana", así como la apelación a la "perspectiva de género", parte del prejuicio de que las mujeres -por el mero hecho de serlo- dicen siempre la verdad, mientras que los hombres siempre mienten, lo que es incompatible con la "no discriminación por razón de sexo" que proclama el art. 14 CE: "Garantía esencial de la presunción de inocencia», se dice en la sentencia del Tribunal Supremo (STS) 67/2018, que se ocupa precisamente de una supuesta violación, «es que el juzgador parta de la posibilidad de la no veracidad de la imputación. Si rechaza esa hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como las relativas a su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrá desvanecido. Y con ellas la legitimidad de la decisión".
Lo que digan o dejen de decir las organizaciones feministas, no por ello hay que asumirlo -como si fuera un dogma de fe- como una idea progresista: lo decisivo no es quién lo dice, sino qué es lo que dice. Y si parten de que siempre hay que dar credibilidad a lo que dicen las mujeres -aunque con ello se vulnere el principio de presunción de inocencia-, y si emiten afirmaciones sin motivación alguna, y si, irracionalmente, pretenden -sin tener ni idea de cómo se ha desarrollado el juicio oral- sustituir a los magistrados que han dictado la sentencia, en resumen: si se permiten criticar una sentencia que no conocen ni por el forro -y que no la conocen ni por el forro se desprende de su afirmación: "Yo sí te creo, hermana", siendo así que esa sentencia ha creído hasta tal extremo a la denunciante que asume, como Hechos Probados, íntegramente, y punto por punto, lo que ésta ha manifestado en el juicio oral-, entonces estamos ante ideas regresivas que desconocen cuáles son los principios que deben regir el proceso penal en un Estado democrático de Derecho.
Dicho esto, naturalmente que las sentencias pueden y deben ser criticadas, pero no con las tripas, sino con la argumentación, tarea a la que voy a dedicar, con mejor o peor fortuna, el resto de esta Tribuna.
La intimidación de la violación del art. 179 CP se caracteriza por "la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que sólo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable; es decir, donde la amenaza de dos males sitúa a la víctima ante la necesidad racional de optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo" (STS 97/2018), bastando, para que concurra la intimidación, el "convencimiento [de la víctima] de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse males mayores" (STS 898/2016). Esta intimidación suele consistir en la amenaza de acudir a la violencia si la víctima no se pliega a los deseos del autor o de continuar aplicándola si la violencia ya ha sido iniciada. También la intimidación puede consistir en el anuncio de llevar a cabo otros graves males: así, nuestra jurisprudencia ha estimado la concurrencia del art. 179 cuando la víctima accede a las pretensiones del violador, porque éste anuncia que, si no lo hace, violará a la hermana de aquélla, o cuando el padre amenaza con suicidarse si la hija no tolera un acceso carnal (STS 1786/2012).
Frente a la violación, el abuso sexual por prevalimiento se caracteriza, positivamente, por el «desnivel notorio en las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea esta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta» (STS 305/2013); y, negativamente, por que no concurre una intimidación en el sentido de la violación y, en especial, la amenaza de ejercer violencia.
Así, y por sólo citar algún ejemplo entre los innumerables, la jurisprudencia española ha apreciado abuso sexual con prevalimiento en el llevado a cabo por un entrenador de fútbol con sus jugadores menores de edad, en el del educador en un centro de menores que mantiene con ellos relaciones sexuales o en el del padrastro que, existiendo una notable diferencia de edad, tiene acceso carnal con la hija de su pareja.
La sola declaración de la víctima-testigo es suficiente para destruir la presunción de inocencia (no rige, por consiguiente, el brocardo: testis unus, testis nullus: un testigo, ningún testigo), lo que sucede frecuentemente en los delitos sexuales que se ejecutan normalmente con la única presencia del autor y de la víctima (pero no sólo en ellos: por ejemplo, cuando el viajero roba al taxista en un descampado), siempre y cuando concurran, en lo fundamental, el requisito de la persistencia de la incriminación (la víctima-testigo ha declarado esencialmente lo mismo ante la policía, en instrucción y en el juicio oral), el de que no existan móviles -anteriores al pretendido hecho delictivo- de enemistad o venganza de la víctima-testigo respecto del presunto autor y, finalmente, el de que exista algún dato periférico -por ejemplo, lesiones en la violación con violencia- que corrobore que tal hecho ha acaecido realmente.
Las tres circunstancias se dan en el presente caso, en cuanto que la denunciante, única testigo presencial, ha mantenido, en lo esencial, a lo largo de todo el procedimiento, la misma versión de los hechos, en cuanto que no se pueden apreciar en ella motivos espurios anteriores contra los acusados, ya que hasta la madrugada de aquel 7 de julio no les conocía, y en cuanto que los hechos tuvieron lugar, ello está fuera de discusión por el dato periférico de las grabaciones videográficas. Por todo ello, la APN ha otorgado plena credibilidad a lo manifestado, bajo obligación de decir la verdad, por la única testigo, negando validez a las manifestaciones de los acusados, oídas directamente por los tres magistrados, de que se habían puesto de acuerdo con la denunciante para practicar sexo en grupo, manifestaciones que, además, sólo tienen un valor muy limitado, ya que no declaran como testigos, sino como acusados a los que ampara el derecho constitucional a mentir. Independientemente de ello, los otros testigos no presenciales -particulares, policías- que atendieron a la denunciante con posterioridad a los hechos se manifestaron en un sentido que no contradice la versión de aquélla.
Partiendo de los hechos que -con un esfuerzo y detalles encomiables- la sentencia de la APN ha declarado probados, éstos deberían haber sido calificados de violaciones continuadas cometidas por cada uno de los acusados y no, como equivocadamente se ha hecho, de abusos sexuales con prevalimiento. Ello es así porque si, tal como se afirma en la sentencia, no es cierto que la denunciante se pusiera de acuerdo con los acusados para practicar sexo en grupo, su "estado de shock", su "sensación de angustia, agobio, desasosiego y estupor", y su "ausencia y embotamiento de sus facultades superiores", sólo pueden encontrar una explicación plausible en que se sintió amenazada de que los cinco autores acudieran, si no accedía a sus deseos sexuales, a la violencia, de la que no podía escapar porque se encontraba en un habitáculo reducido que se había convertido en una ratonera. Y es que, cuando la sentencia afirma que los autores ejecutaron sus actos "valiéndose de su superioridad física y numérica y de la imposibilidad de la denunciante de ejercer resistencia ante el temor de sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar", lo que se está describiendo son todos los elementos que constituyen una violación intimidatoria. Porque "valerse de su superioridad física y numérica" sólo puede entenderse en el sentido de que, si se valen, es porque están amenazando, aunque sea implícitamente, con ejercer esa superioridad física y numérica, y porque, para la denunciante, esa "imposibilidad de ejercer resistencia y huir del lugar", accediendo a consentir las acciones sexuales de los acusados, "ante el temor de sufrir un daño mayor", ese daño mayor sólo puede entenderse, igualmente, en el sentido de padecer daños físicos si no se aquietaba.
Por lo demás, y según declararon los médicos forenses, con remisión a la literatura científica, en las agresiones sexuales, y a consecuencia de que la víctima, ante el temor de ser objeto de violencia, no ofrece resistencia, la persona violada, entre en un 30% y un 50% de los casos, según los autores, «no presenta ningún tipo de lesión».
Por otra parte, los argumentos del voto particular que, acogiéndose a la presunción de inocencia de los acusados, niega que esté acreditado que hayan cometido un delito sexual, no pueden convencer. Y así, cuando en dicho voto se critica que la sentencia mayoritaria afirma que la "denunciante se hubiera visto imposibilitada de ejercer resistencia ante el temor de sufrir un daño mayor", siendo así que "la denunciante [afirmó] durante su declaración que no sintió ni sufrió ningún daño previo", ello sólo puede explicarse porque el magistrado disidente confunde daño con daño físico. Pero, naturalmente, que aquélla ya había sufrido un daño en el sentido del CP, a saber: el inicio de una violación (tentativa del delito que luego se consumó), cuando "uno de los procesados acercó la mandíbula de la denunciante para que le hiciera una felación", prefiriendo la denunciante ese daño ya realmente existente al probable daño mayor de ser objeto de una agresión física por los autores que de esta manera, por las buenas o por las malas, habrían podido conseguir sus propósitos.
El ulterior argumento del voto particular de que no está acreditado que los autores no supieran que la denunciante no consentía en los actos sexuales que ejecutaban, porque aquélla contestó: "Que yo cerrara los ojos y no hiciera nada lo pueden interpretar como... eh... que estoy sometida o como que no", carece también de fuerza de convicción, porque lo que la víctima piense que pensaron los violadores es irrelevante: lo decisivo es lo que éstos realmente pensaron. Y si cinco jóvenes, "de fuerte complexión", tienen acorralada a una mujer en un habitáculo sin escapatoria, entonces tienen que saber o, al menos, contar con que la víctima accede a sus deseos porque, con toda la razón, se siente intimidada.
Contra la sentencia de la APN cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, y de casación, ante el TS. Estos dos últimos tribunales están vinculados por los Hechos Probados de la APN, la única que ha tenido contacto directo con lo manifestado por acusados, testigos y peritos, pudiendo formarse, así, un juicio sobre su credibilidad, a no ser que en la elaboración de tales Hechos la APN no se haya guiado por criterios lógicos y razonables, lo que no es el caso, porque me atrevo a calificar de modélica la construcción llevada cabo por la APN de lo realmente sucedido. Confío, por ello en que, bien en apelación, bien en casación, se califiquen de violaciones continuadas las terribles acciones que tuvo que soportar la desafortunada víctima aquella horrenda madrugada del día de San Fermín en Pamplona.
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