¿El constitucional dice que se puede despedir a un trabajador por baja laboral aunque esté justificada?

    
 En un princípio, como es habitual, los titulares periodísticos causaron impacto y sensación sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional referida a  la cuestión que se le planteó,  en  recurso  de amparo. Lo que ante el  Alto Tribunal se dirimiá era  si  era constitucional o no la legislación del despido por falta de asistenca al trabajo que dicta el Estatuto de los Trabajadores. 

      Algunas personas allegadas, ante el flash periodístico divulgado rápidamente por las redes sociales,  me hicieron el  consiguiente comentario alarmante. Como trabajadores por cuenta ajena estaban asustados  y consideraban que estabamos ante un atropello social  contra los trabajadores en regresión de los derechos laborales. Evidentemente es siempre más el susto que el fondo de los casos. Mi consejo es que había que  verlo con calma, que podía ser incluso una fake news o una manipulación de una información, que viene siendo lo mismo. Mi primera respuest es que el Tribunal Constitucional no legisla, da doctrina sobre si es constitucional o no una materia, con lo cual puede anular legislación del tipo que sea. Entonces en este caso estaría consagrando constitucionalmente una legislación que ya estaba en vigor y que hasta el momento no se había pronunciado sobre ella porque nadie se lo había propuesto, para entendernos. Es decir que si de repente el trabajador o trabajadores descubren que  hay una legislación regresiva en sus derechos laborales, no debía asustarse ahora, debería haberlos estado desde hace mucho tiempo antes.  En este caso concreto el susto se lo tenía que haber llevado con  la reforma de esta cuestión.  através de la Ley de Reforma Laboral del PP del año 2012, en plena crisis económica. O sea bueno o malo se venía ejecutando ya  y llevaba en vigor siete años. 

      Si  echamos una vistazo a la legislación  impugnada  ante el Tribunal Constitucional, descubrimos que la misma contempla que se puede despedir a un trabajador  como cuasa objetiva por lo que se entiende vulgarmente por absentismo laboral  cuando se trate de  bajas de menos de veinte días en primer lugar, o sea enfermedades que podemos considerar leves, tipo gripe, catarro etc. Aparte de ese tipo de ausencia no se contempla como causa,  entre  otras, las faltas al trabajo  ocasionados por  huelga, permisos de paternidad, lactancia, maternidad, accidentes de trabajo, riesgos durante el embarazo, licencias, vacaciones etc. Descontados estos motivos tasados entramos a computar el tipo del resto de faltas justificadas al trabajo que deben cumplir las siguientes condiciones para ser motivo de despido objetivo por absentismo laboral: 

     Tienen dichas ausencias  que ser el 20 % de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que el total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores haya alcanzado el 5 % de las jornadas hábiles o el 25 por ciento en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. 

     De lo anterior se deduce que no es tan fácil como  parecían decir los titulares periódisticos despedir a un trabajador sin justificación por ausencia. Evidentemente los titulares decían que se podía despedir a un trabajador por baja laboral aunque esté justificada.Es normal el susto para quien no tiene porque saber el entramado de la publicación y anulación de la legislación positiva. El titular traducido al lenguaje de la calle se resumía en que a partir d ahora te pueden despedir por una gripe.
      Realmente no es así,tan cruel el asunto. Independientemente de que lo tasado en la legislación positiva citada sea adecuado o no  y constitucional o no, eso sería el siguiente debate, y podemos opinar al respecto lo que queramos, porque de opiniones y debates se hacen y cambian leyes posteriormente. Así funciona, afortunadamente, el sistema democrático. 

       Al hilo de lo dicho, una vez más, nos viene a cuento la consiguiente  reflexión sobre la manera y la forma de como, muchas veces, nos llega la información. Trasladada de puerto en puerto y envuelta, según convenga, en fardos de muy diferente guisa. Es algo, o debería serlo, habitual acostumbranos a leer entre líneas, poner el freno o la duda sobre los titulares periodísticos que tratan de  primero provocar nuestra atención y a la par que influir en modos y formas de pensar. El titular, el twuit, el wasap, la información periodística etc. es material sobre el que debemos siempre poner la cautela.Ser un poco, al menos,  escépticos para andar navegando por estos mares. Sin duda una  buena educación y formación  ayudarían y ayudan mucho y son necesarios,  en el mundo actual,  para movernos por la selva informativa que se nos presente a diario. A "sensu contrario" , o mejor dicho no hay mal que por bien no venga, como dice el refranero, podemos decir que es positivo en parte ese tipo de información impactante para obligarnos a ir a las fuentes, leer, estudiar, informarnos, con lo cual se consigue el efecto contrario a la manipulación pretendida. El hábito de tratar de  autoinformarnos nos pasa al grupo de los autodidactas,  como hombre  para  el cual el estudio y la lectura forman parte de su hábito diario. 

      En cuanto a la constitucionalidad o no de este tipo de despedido, la respuesta la tenemos en que sí es constitucional, como hemos visto. No me convencen los argumentos constitucionales arguimidos por el Tribunal, lo digo humildemente, aunque así lo piensan también  los votos particualres de  la minoría del Tribunal y falta, todavía,  la opinión del Tribunal Europeo de Derecho Humanos al que se remitirá por recurso este mismo debate. Siempre consideré gaseosas  en algunas ocasiones las vueltas y las contradicciones  que da el  Constitucional , para en algunos casos, no ver la  vulneración de los derechos fundamentales consagrados en  la sección primera, del Titulo II del Capítulo I de la Constitución, que son los derechos susceptibles de recurso de amparo por vulneración de dichos derechos. 

      Sea como fuere, la respuesta es que es constitucional y la legislación es la misma que estaba. Legislación en cuanto a este tipo de despido que no es habitual que se cumplan las dondicones para aplicarla, Ya,  que según citan los laboralistas, no es fácil que se cumplan las condiciones para  conseguir por parte de la empresa el despido por bajas acumuladas, o absentismo laboral, que ese es el nombre que más se maneja en el argot ordinario. Es evidente que tal como en su día,con la reforma Laboral,se trató de justificar, se trataba de poner coto o enfrentarse  al trabajador considerado absentista. El que con bajas de pocos días justificadas realizaba una presunta conducta por la que se trataba de estirar la ley, sin caeer en el tipo objetivo y siendo una claro caso de falta de continuidad laboral normal.

MAS INFORMACIÓN. 

CASO. 

 BLOG, HAY DERECHO.

El Estatuto de los Trabajadores prevé una modalidad de despidos objetivos, es decir, basados en causas no imputables al trabajador. Dentro de estos despidos, encontramos el despido por faltas de asistencia al trabajo, principalmente justificadas (ya que de ser todas injustificadas, acudiríamos directamente al  despido disciplinario), esto es, no imputables al trabajador.

Para poder aplicar este tipo de despidos el trabajador ha de faltar de manera intermitente i) el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores haya alcanzado el 5% de las jornadas hábiles o ii) el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. Además, a estos efectos, no se computan como faltas de asistencia las debidas a huelga, ejercicio de actividades por los representantes legales de trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia o enfermedades relacionadas con el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedades o accidentes no laborales cuando tengan una duración de más 20 días, ni las derivadas de violencia de género, cáncer o enfermedades graves.

Como se podrá imaginar el lector, es más fácil que tengamos gobierno antes de Navidad a que se den los requisitos anteriores. En mis 12 años de laboralista, solo he visto un caso en el que se dieran los  requisitos mencionados. Es importante hacer hincapié en esto porque es un tipo de despido que se aplica de forma muy esporádica y por lo tanto los trabajadores no se suelen ver afectados por ellos.

Dicho esto, ¿es este tipo de despidos constitucional? Sí. La sentencia de 16 de octubre de 2019 del Tribunal Constitucional analiza si el despido por absentismo vulnera los derechos previstos en los artículos 15 (integridad física), 35.1 (trabajo) y 43.1 (protección de la salud) de la Constitución Española (CE), y la respuesta es no por lo siguiente:

• No vulnera el derecho a la integridad física porque el despido en sí no produce un peligro grave y cierto para la salud del trabajador, al menos no cuando el trabajador sufre una enfermedad de corta duración; recordemos que las enfermedades de larga duración estarían excluidas de este tipo de despidos.
• Tampoco vulnera el derecho al trabajo porque el mismo no es absoluto; de lo contrario, no cabría despido alguno. ¿Por qué se está limitando parcialmente el derecho a la conservación, que no al acceso, del trabajo? Porque choca con el derecho de libertad de empresa y la obligación de los poderes públicos de garantizar la productividad (artículo 38 de la CE). El absentismo incrementa los costes directos e indirectos de la empresa, ya que, entre otros, la eficiencia y productividad del trabajador absentista se ve sustancialmente reducida. Ponderando ambos derechos, en este caso, la balanza se inclina en favor de la empresa y limita de forma proporcional y adecuada el derecho al trabajo, mediante i) la limitación de los supuestos computables para este tipo dedespidos y ii)  compensando al trabajador con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado y un preaviso de 15 días naturales.
• Y, por último, no vulnera el derecho a la protección de la salud porque el trabajador, aun despedido y sin trabajo, podrá acceder en todo momento a la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud.

No se discute si estos despidos vulneran el artículo 14 de la CE (igualdad y no discriminación) porque estamos hablando siempre de enfermedades de corta duración que no pueden ser equiparables a una discapacidad (supuesto de discriminación) según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

n conclusión, no se está despidiendo al trabajador por estar enfermo (ya que las faltas injustificadas también computarían), si no por faltar al trabajo de manera reiterada e intermitente en un período de tiempo muy concreto, lo que supone un daño al derecho constitucional de la empresa a la productividad. En todo caso, no creo que la aplicación de este tipo de despidos vaya a ser muy relevante porque i) es poco probable estadísticamente que aquellos trabajadores enfermos puedan verse encuadrados en los requisitos mencionados, ii) los trabajadores que tengan una enfermedad grave o de larga duración (más de 20 días) no estarían encuadrados en estos supuestos y iii) y quizá el punto más controvertido, el “absentista profesional” (aquel que falta con asiduidad los viernes y lunes y/o durante el período vacacional de los niños y/o en fechas señaladas) conoce estos requisitos e intentará por todos los medios, de manera fraudulenta, obtener una baja de duración superior y/o no alcanzar los límites previstos para la aplicación de este tipo de despidos. 

  EL DESPIDO OBJETIVO POR DESPIDO LABORAL,  blog el almacén de derecho.