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lunes, 28 de diciembre de 2020

Organización judicial inglesa y ejemplos para España.

     


  Hace siete años, allá por el 2013, participé como oyente en  las X jornadas sobre "Sociedad y Derecho" en la Universidad de Ourense, facultad de Derecho. Como en tantas veces uno guarda en el cajón algo  de lo que le gustaría mostrar o que al menos no quede en el olvido, después va quedando ahí entre borradores incompletos  y pendientes y la suerte es la que decide que aquello que no hicieste en caliente un día lo encuentres y piensas que merece ser desempolvado. Este es el caso de la conferencia estrella de dichas jornadas : Una conferencia del jubilado profesor  y antiguo decano de la facultado de Derecho de Ourense sobre  la organización judicial inglesa y su comparación o ejemplo para la española. 

      El profesor en cuestión es un orador magnífico de los que no quedan muchos. Un orador de otras épocas con la dicción y la palabra amena llena de poderio cultural y repleta de conocimientos. Sólo si se abarcan conocimientos amplios y  fundados puede llegar a hacerse una oratoria amena y seductora.. El hablar sólo no es la solución. La conferencia me pareció didáctica, recordemos que los asistentes eran variados y la mayoría alumnos de primeros años de Derecho, amena, llena de información  y cultura. Se puede decir que disfruté con su hora de oratoria, aunque no concordase con algunos  dichos históricos sobre Galicia, pero bueno, eso es inevitable y es bueno. 

    A continuación dejo el enlace de dicha conferencia y más abajo, un mínimo y austero resumen de algunas cuestiones que fui cogiendo a vuela pluma, y que quedan pendientes de desarrollar. Aquí queda como homenaje al orador o conferenciante de siempre de los que disfrute siempre y que ya pocas veces puedo escuchar.

Organización judicial inglesa y ejemplos para España. 

Invasión normanda.
Asombra que en Inglaterra exisitiese una justicia real en el siglo XI.
Commom Law: derecho común a todo el reino. creó gran seguridad jurídica.
Jueces itinerantes. Tenián derecho  a avocar los juicios ordinarios cuando pasaban por los poblados.
También aparecen los jurados

Doce señores que juraban decir la verdad. Es fundamental en la historia de Inglaterra. significación del pueblo en la administración de Justicia. Tan importante como el Parlamento. Evitó la tortura.
MAGNA CARTA. de Juan Sin Tierra ( enterrado en Francia), la primera constitución. Los barones le obligaron a firmarla. Es importante porque es la base de los parlamentos modernos. No se puede aprobar el presupuesto sin pasar por el parlamento.Habeas corpus. Bill of rights. sigue siendo la base jurídica. No hay ruptura entre las distintas épocas históricas.

   El derecho se va creando sin un cuerpo legislativo, la gran diferencia entrre el europeo y el anglosajón. 

Just mai law.Uutilizan los precedentes los barristers, los abogados.
El derecho inglés es de conformidad judicial.

No iban a la universidad los abogados.Una persona para ser defendida necesitaba una persona que en la práctica supiese el intringulis del funcionamiento de los precedentes. Hoy para ser barristers no necesitan tener la licenciatura de derecho.
Pero para para entrar de barristers tiene unos controles tan fuertes que es imposible que alguién sin formación de la universidad llegue a ser barrister. Aparecen las dos grandes profesiones del derecho inglés. 

       Solicitor:  como el procurador de aquí, pero más, porque hacen de Notarios y redactan documentos.  

       Barrister: los de la peluca,el que defiende ante los tribunales.En el Reino Unido solo hay cinco mil vienen de la edad media, y venían de unas escuelas especiales,eran una especie de hospedería del derecho. donde vivían y aprendían el commom law. El vivero de la administración de justicia viene a través de esta gente.

       Los tribunales se organizan. superiores e inferiores. los magistrados son jueces legos, no de carrera.

miércoles, 25 de noviembre de 2020

Información jurídica. Que las mascarillas sean obligatorias. ¿Es o no Constitucional? . El Supremo lo deja claro. SI.

Una médica muestra con humor cómo ponerse la mascarilla: "Estaba harta de  ver a la gente usarla mal"- NIUS

Sentencia del Tribunal Supremo que deja clara la contitucionalidad de la obligatoriedad del uso de las mascarillas. Tal y como el ejecutivo ordena. Evidentemente llegan los discrepantes de que si en lugar cerrado si, en abierto no, que si la OMS dijo o recomendaba su no uso, que si el Gobierno antes dijo A y ahora dice Z. En fin, cansaditos estamos algunos de tanto listo. Ya me he escrito sobre este tema en el blog,  de que ante una situación como esta no se puede dar rienda suelta a opiniones de todo tipo que muchas veces se apoyan sólo en el yoismo. En la tormenta sólo queda unir fuerzas y seguir al que le toca liderar, en este caso al ejecutivo. 

      El Supremo lo deja claro, y da igual que el Gobierno se equivocase antes o no, cuando se toma una medida para defender la vida, entra en eficacia el art. 15 de la C.E. , que consagra el derecho a la vida y la salud de los españoles. Bien sabemos que en la aplicación de los Derechos fundamentales se puede entrar en colisión entre varios, pero para ello están las reglas de  valoración racionales y la doctrina de los Tribunales. Entre el derecho a la libertad individual, el derecho a la libre circulación y el derecho a la vida y a la salud, cuando es evidente que las medidas se toman para defender esta, no cabe duda la opción a elegir. 

      Esto es  una pequeña introducción para reflejar aquí el magnífico post de J.R. Chaves, en el blog "de la justicia", donde lo explica muy bien. Al mismo tiempo si tenemos tiempo podemos leer la a Sentencia núm. 1.569/2020 de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. 

         Esto tal vez sea muy oportuno ahora que se avecina la vacunación del COVID-19, ¿será obligatoria? . En esta sentencia pueden encontrarse bases de doctrina jurídica para su obligatoriedad en tanto habrá muchos detractores que se opondrán a la misma. 

miércoles, 18 de noviembre de 2020

información jurídica. La condena en costas procesales son dinero para el cliente y no para el abogado.

     

Post de J.R. Chaves en "delajusticia.com", sobre las costas procesales. Bien interesante y recordatorio. 

Las condenas en costas procesales son en favor del cliente, y no para su abogado, aunque sea de justicia gratuita. 

En la práctica profesional el abogado factura sus legítimos honorarios al cliente, pero si además de ganarle el litigio, obtiene la condena al pago de las costas procesales por la parte vencida, este crédito debe ir a parar a la caja del cliente.

Nada impide que, fuera del turno de oficio, existan acuerdos legítimos entre abogado y cliente sobre el destino de estos fondos “caídos del cielo procesal”, pero son convenios extraprocesales, ya que el destino jurídico y natural, directo y primario, es la cartera del cliente. Tampoco hay obstáculo, lógicamente, para que el profesional esté expresamente autorizado para el cobro de las costas y así se acredite en el caso concreto.

Fuera de estos casos, la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo ha recordado de forma contundente, para evitar dudas, que incluso cuando el cliente se beneficia de la justicia gratuita, es éste quien puede reclamar para sí el abono de las costas y no quedárselas su abogado.

Lo cierto es que la inmensa mayoría de los abogados son leales con sus clientes, aunque no faltan quienes ladinamente consiguen “quedarse con las costas” con pretextos jurídicos, cuya jerga y sentido no entiende su cliente, quien se siente contento con el fallo judicial a su favor y no se detiene en cuestionar o luchar por esas costas procesales que podrían resarcirle de parte de lo gastado en el pleito.

El cliente ni recuerda ni se percata de los términos en que otorgó poder para cobrar las costas derivadas del proceso, pues previamente, el astuto abogado se ha cuidado de que cuente el procurador con poder para cobros derivados de las actuaciones en nombre de su cliente, de manera que el destino de lo cobrado quedará como “asunto interno” de los profesionales.

Escuchemos el interesante auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2020 (rec.187/2018), que aborda el caso de un procurador, que por cuenta del abogado del turno de oficio, para un interno penitenciario, pretendía el cobro de las costas procesales a que fue condena a pagar la Administración. Estaban en juego 4.356 € (¿para el preso o para el abogado?).

Primero recuerda lo establecido por el Pleno de la Sala mediante auto de 10 de julio de 2013 sobre:

la universal y permanente conformidad jurisprudencial en la naturaleza de las costas como un crédito a favor de la parte vencedora del litigio y con cargo a la vencida, en ningún caso un crédito a favor del profesional que haya defendido o representado a aquella».

Y reitera:

El procurador y el abogado intervienen en el proceso en representación y defensa de las partes y no pueden ejercer en el mismo, ni legal ni éticamente, pretensiones propias que sean ajenas a los intereses de las mismas”

En todo caso, deja el portillo abierto a que conste la conformidad del cliente para este cobro, pero no se presume, pues aunque en este caso:

se manifiesta que los mismos se interponen por la procuradora en nombre de su representado don Carlos Manuel-el cliente- se está ejerciendo una pretensión a favor de los citados profesionales que, en principio, puede considerarse contraria a los intereses de su representado, para lo cual sería al menos necesario darle la correspondiente audiencia, a efectos de que pudiera manifestar si está conforme con dicha pretensión, al no existir poder expreso que autorice a dichos profesionales a cobrar personalmente el importe de las costas. [Así, por todos, auto de 29 de septiembre de 2005 (Casación 4699/2000)].

Finalmente, para disipar dudas, deja claro que ni siquiera por tratarse de un caso de justicia gratuita puede asumir para sí el profesional las costas que se atribuyen en favor de su cliente:

No modifica esta doctrina que la parte favorecida por la condena en costas tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, pues el  artículo 36.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , únicamente señala al respecto que «si en la sentencia que ponga fin al proceso hubiera pronunciamiento sobre costas, a favor de quien obtuvo el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o de quien lo tuviera legalmente reconocido, deberá la parte contraria abonar las costas causadas en la defensa de aquélla», pero de dicho precepto no puede inferirse que se esté reconociendo un derecho a favor de los profesionales designados de oficio que han intervenido en representación y defensa de la parte favorecida por las costas. Y ello con independencia de lo preceptuado en el apartado 5 del artículo 36, ya que el pago obtenido por los profesionales a que se refiere la redacción del precepto, sólo tiene lugar cuando los profesionales intervinientes están autorizados por su representado para percibir el importe de las costas, lo que no acontece en el presente caso (por todos, Auto de 25 de septiembre de 2019 (Casación 1968/2017).”

 

 

 

miércoles, 8 de enero de 2020

EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ¿ORDEN JURISDICCIONAL, JURISDICCIÓN ESPECIAL O FUERO PRIVILEGIADO?

  justicia1

Mejor post jurídico del año. En los premiso sobre Blogs Jurídicos. 

Nunca he albergado la menor duda que en nuestro país el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pese a que ocasionalmente falle en contra de los intereses de la Administración en determinados asuntos, está diseñado en cuanto al fondo para evitar pronunciamientos que cuestionen las bases del sistema tradicional, por muy equivocadas que éstas sean. Por utilizar un símil, podríamos decir que una cosa es que la Sala manifieste que el edificio administrativo tiene unas ventanas ruinosas, pero otra muy distinta que ose cuestionar la solidez del edificio aun cuando sus pilares sean de madera, estén agrietados y se asienten sobre terrenos movedizos. Así, por ejemplo, en fechas recientes se hacía público que cierto juzgado de lo contencioso-administrativo de cuyo nombre no es que no quiera acordarme, sino que prefiero sumirlo en las brumas del olvido, tan sólo en el siete por ciento de los casos falla en contra de la Administración. Uno se pregunta cómo es eso posible.
La respuesta podemos encontrarla en el espléndido y valiente trabajo de José María BAÑO LEÓN, publicado con el título La jurisdicción contencioso-administrativa tras veinte años de vigencia de la Ley 29/1998, que no cae en los viejos y caducos tópicos sobre la “fortaleza del Estado de Derecho” en general y de la justicia administrativa en particular, que hieden de tan manoseados. Por el contrario, dicho artículo muestra fehacientemente lo que desde esta humilde bitácora se viene diciendo: que la jurisdicción contencioso-administrativa es un traje hecho a medida de la Administración y que por inercia histórica y los condicionantes intrínsecos y extrínsecos, todo está construido para beneficiar a una de las partes en liza. Nos encontramos ante una situación idéntica a la existente en esos casinos de Las Vegas donde el espectáculo de luces, imagen e infraestructura anima al visitante a depositar sus haberes en la esperanza de incrementarlos, pero donde como es bien sabido, en ocasiones todo está preparado para que la banca gane. Es cierto que en ocasiones algún visitante obtiene un premio, claro está, dado que es el precio que el casino ha de pagar para trasladar al gran público la imagen de limpieza, transparencia y, sobre todo, que rigen las normas del azar. Pero lo cierto es que el “azar” tiene bien poco margen cuando la habilidad de unas manos al repartir las cartas o una hábil maniobra o construcción en el mecanismo de la ruleta disminuyen los riesgos para el casino.

........ ( para continuar leyendo ir al enlace superior)

 Otros post finalistas, mejores del año. 

Modelos de gestión pública.

Ser Abogado no es negócio.

sábado, 21 de diciembre de 2019

La sentencia del TJUE y la inmunidad de Oriol Junqueras


Por si el panorama político español fuera poco complicado, ha llegado la sentencia del TJUE pronunciándose sobre la inmunidad como europarlamentario de Oriol Junqueras, a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español en el “juicio del procés”. Conviene recordar, efectivamente, que fue el propio TS el que preguntó al TJUE acerca del alcance de la inmunidad de los eurodiputados electos, pese a que ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado lo consideraban necesario.
Por tanto, el Tribunal Supremo ha actuado conforme a las reglas del estado de Derecho al entender que (como finalmente ha ocurrido) podía haber una interpretación diferente de la normativa europea y que era necesario que el TJUE se pronunciara sobre si el mero hecho de ser elegido al Parlamento europeo confería inmunidad o eran necesarios otros requisitos adicionales a la elección previstos en la normativa nacional que, en este caso, no se cumplían.
Recordemos en este punto que el propio TS no  había permitido a Junqueras salir de prisión siguiendo en este punto el criterio de la Fiscalía (la Abogacía del Estado sostenía que sí había que permítirselo, como ya había sucedido cuando fue elegido al Congreso de los Diputados en las elecciones del 28 de abril) para acatar la Constitución  como requisito para acceder a la condición de eurodiputado.
Este requisito está recogido en la legislación nacional, en concreto en el artículo 224 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General: “1. La Junta Electoral Central procede”, no más tarde del vigésimo día posterior a las elecciones, al recuento de los votos a nivel nacional, a la  atribución de escaños correspondientes a cada una de las candidaturas y a la proclamación de electos. 2. En el plazo de cinco días desde su proclamación, los candidatos electos deberán jurar o prometer acatamiento a la Constitución ante la Junta Electoral Central. Transcurrido dicho plazo, la Junta Electoral Central declarará vacantes los escaños  correspondientes a los Diputados del Parlamento Europeo que no hubieran acatado la Constitución y suspendidas todas las prerrogativas que les pudieran corresponder por razón de su cargo, todo ello hasta que se produzca dicho acatamiento.”
Hay que reseñar que el TS justificaba  su decisión de no dejar salir a Junqueras del centro penitenciario en la necesidad de preservar los fines del proceso penal principal, que, a su juicio, correrían peligro irreversible si se le autorizara a abandonar el territorio español para acudir a la primera sesión del Parlamento europeo. (Esta sería la diferencia fundamental con su elección al Congreso de los Diputados, en los que sí se le permitió acudir al Congreso porque no requería trasladarse fuera del territorio español).
En este contexto, mediante sus tres cuestiones prejudiciales, , el Tribunal Supremo pregunta en esencia al TJUE  “si el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión debe interpretarse en el sentido de que goza de inmunidad en virtud de dicho artículo una persona que ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo cuando se encontraba en situación de prisión provisional en un proceso penal por delitos graves y que no ha sido autorizada a cumplir ciertos requisitos previstos por el Derecho interno tras la proclamación ni a desplazarse al Parlamento Europeo para participar en su primera sesión. En caso de respuesta afirmativa, el Tribunal Supremo preguntaba si esta inmunidad implica el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta, al objeto de permitir al interesado desplazarse al Parlamento Europeo y cumplir allí las formalidades  requeridas.”
Pues, bien, el TJUE concluye -a nuestro juicio acertadamente por ser la interpretación más garantista- que el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que se goza de inmunidad una vez que una persona ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo, aunque no se hayan cumplido los requisitos previstos por el Derecho interno tras la proclamación ni haya podido desplazarse al Parlamento Europeo para participar en su primera sesión, dando primacía así a las garantías establecidas en dicho precepto para la protección del buen funcionamiento y de la independencia del Parlamento Europeo, porque es de eso de lo que se trata.
Esta inmunidad supone el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta, al objeto de permitir al interesado desplazarse al Parlamento Europeo y cumplir allí las formalidades requeridas. No obstante, también señala el TJUE que si el órgano judicial competente estima que debe mantenerse la medida de prisión provisional ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha
inmunidad, conforme al artículo 9, párrafo tercero, del mismo
Protocolo.
Hasta aquí la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 que resuelve una cuestión sin duda muy  relevante desde el punto de vista de la democracia representativa en un sentido que parece razonable para su adecuada protección.
Otra cosa son las consecuencias políticas que pueda tener en pleno proceso de negociación del Gobierno de España con ERC -si no existiese dicha negociación la trascendencia de esta sentencia sería menor desde el punto de vista político- no es culpa del TJUE el que estemos donde estamos respecto a la constitución del Gobierno. Tampoco dice el TJUE que haya que excarcelar a Junqueras ni que otorgarle un indulto, ni mandarle mañana al Parlamento europeo. Lo que hace es sencillamente lo que haría cualquier tribunal nacional o internacional: interpretar las normas existentes, en este caso las del Derecho Europeo.
En este sentido, conviene insistir en que esas son las reglas del juego y que no hay ninguna injerencia en el Derecho nacional ni ninguna desautorización del Tribunal Supremo, por mucho que griten los ultras de uno y otro lado. Las cuestiones prejudiciales se plantean precisamente para esto. Pensar que porque una cuestión prejudicial se resuelva en un sentido u otro, o el TJUE o el TEDH dicte una sentencia estimatoria o desestimatoria en el ámbito de su jurisdicción se cuestiona el Estado de Derecho español o hay una injerencia en cuestiones internas es desconocer que esto pasa todos los días (afortunadamente porque disponer de una instancia más no viene nada mal).Que una sentencia sea revocada o una doctrina judicial revisada es habitual y nadie piensa por ello que se hunden los cimientos de nuestro ordenamiento jurídico  (por mucho que a los abogados que pierden les moleste, lo que es muy comprensible).
Pero además el 14 de octubre de 2019, el Tribunal Supremo dictó sentencia en  el juicio del procés  condenando a Oriol Jnqueras a una pena de trece años de prisión y, por otro, a una pena de trece años de inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos sus honores, empleos y cargos públicos, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener o ejercer otros nuevos, por lo que queda por ver cuales son los efectos prácticos de esta sentencia, una vez que ha terminado la prisión provisional. Corresponderá al Tribunal Supremo dilucidar esta cuestión pero de lo que estamos seguros es que lo hará conforme a las reglas del Estado de Derecho. Que pueden gustarnos más o menos,  pero que tienen dos ventajas: ser iguales para todos y poder cambiarse por los procedimientos legalmente establecidos si nos parece que no responden a las necesidades de la sociedad.
La sentencia del TJUE  puede consultarse aquí 
Fonte. Blog Hhay  Derecho.

Comentario al repecto. Hay que sacar de la cárcel a Junqueras.

AGonzalo Dice:
Intentaré ser breve:
El TJUE no ha dicho que haya que excarcelar a Junqueras, pero se sobreentiende: Ha dicho que Junqueras tiene inmunidad…. Y ha recordado que eso implica que no puede estar bajo prisión provisional (la nombra el TJUE porque es la situación en que estaba Junqueras cuando se preguntó al TJUE) si no se le ha retirado la inmunidad mediante un suplicatorio.
La situación tras la “condena” es que está en prisión, pero Junqueras no ha sido realmente inhabilitado (así lo decidió el TS en una resolución del 30 de octubre: ver, por ejemplo: https://www.eldiario.es/catalunya/politica/Supremo-inhabilitacion-Junqueras-pronuncie-inmunidad_0_961004836.html ), por lo que es obvio que Junqueras sigue siendo Europarlamentario con su inmunidad intacta. Y esa inmunidad garantiza que no pueda ser detenido (salvo delito flagrante)… Así que, según la ley, mientras no se pida y resuelva suplicatorio, Junqueras no puede estar en prisión (ni provisional ni de ningún tipo).
Obviamente el TS “presuntamente” sigue sin respetar la inmunidad parlamentaria de Junqueras, así que le mantiene preso en contra de lo que dice la ley que cabe aplicar… y esa es la demostración de que estamos ante un preso político en un país que pretende hacerse pasar como un “Estado de Derecho”.
NOTA: Hay que recordar que el TS “presuntamente” ya vulneró la inmunidad constitucional (artículo 71, básicamente la misma que la europea) de los parlamentarios y senador electos que mantuvo en prisión, así que este comportamiento no nos debería sorprender.
Respecto el panorama político español… Pues teniendo en cuenta que “presuntamente” estamos hablando de detención ilegal perpetrada con la “colaboración necesaria” de dos parlamentarios de Vox (recordemos que ambos eran acusación particular en el “proceso judicial” y pidieron prisión provisional también para quienes gozaban de inmunidad)… pues será interesante ver cómo se desarrollan los correspondientes suplicatorios… Aclaro que esto sería lo esperable si realmente se siguieran las reglas de un “estado de Derecho”.


Ampliado el día 26 de diciembre. 

  Perez Royo, lo ve como un caso de Habeas corpus, que implica la libertad de Junqueras, y un estado de detención ilegal. 

miércoles, 6 de noviembre de 2019

¿El constitucional dice que se puede despedir a un trabajador por baja laboral aunque esté justificada?

     Transparencia e información institucional
 En un princípio, como es habitual, los titulares periodísticos causaron impacto y sensación sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional referida a  la cuestión que se le planteó,  en  recurso  de amparo. Lo que ante el  Alto Tribunal se dirimiá era  si  era constitucional o no la legislación del despido por falta de asistenca al trabajo que dicta el Estatuto de los Trabajadores. 
      Algunas personas allegadas, ante el flash periodístico divulgado rápidamente por las redes sociales,  me hicieron el  consiguiente comentario alarmante. Como trabajadores por cuenta ajena estaban asustados  y consideraban que estabamos ante un atropello social  contra los trabajadores en regresión de los derechos laborales. Evidentemente es siempre más el susto que el fondo de los casos. Mi consejo es que había que  verlo con calma, que podía ser incluso una fake news o una manipulación de una información, que viene siendo lo mismo. Mi primera respuest es que el Tribunal Constitucional no legisla, da doctrina sobre si es constitucional o no una materia, con lo cual puede anular legislación del tipo que sea. Entonces en este caso estaría consagrando constitucionalmente una legislación que ya estaba en vigor y que hasta el momento no se había pronunciado sobre ella porque nadie se lo había propuesto, para entendernos. Es decir que si de repente el trabajador o trabajadores descubren que  hay una legislación regresiva en sus derechos laborales, no debía asustarse ahora, debería haberlos estado desde hace mucho tiempo antes.  En este caso concreto el susto se lo tenía que haber llevado con  la reforma de esta cuestión.  através de la Ley de Reforma Laboral del PP del año 2012, en plena crisis económica. O sea bueno o malo se venía ejecutando ya  y llevaba en vigor siete años. 
      Si  echamos una vistazo a la legislación  impugnada  ante el Tribunal Constitucional, descubrimos que la misma contempla que se puede despedir a un trabajador  como cuasa objetiva por lo que se entiende vulgarmente por absentismo laboral  cuando se trate de  bajas de menos de veinte días en primer lugar, o sea enfermedades que podemos considerar leves, tipo gripe, catarro etc. Aparte de ese tipo de ausencia no se contempla como causa,  entre  otras, las faltas al trabajo  ocasionados por  huelga, permisos de paternidad, lactancia, maternidad, accidentes de trabajo, riesgos durante el embarazo, licencias, vacaciones etc. Descontados estos motivos tasados entramos a computar el tipo del resto de faltas justificadas al trabajo que deben cumplir las siguientes condiciones para ser motivo de despido objetivo por absentismo laboral: 
     Tienen dichas ausencias  que ser el 20 % de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que el total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores haya alcanzado el 5 % de las jornadas hábiles o el 25 por ciento en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. 
     De lo anterior se deduce que no es tan fácil como  parecían decir los titulares periódisticos despedir a un trabajador sin justificación por ausencia. Evidentemente los titulares decían que se podía despedir a un trabajador por baja laboral aunque esté justificada.Es normal el susto para quien no tiene porque saber el entramado de la publicación y anulación de la legislación positiva. El titular traducido al lenguaje de la calle se resumía en que a partir d ahora te pueden despedir por una gripe.
      Realmente no es así,tan cruel el asunto. Independientemente de que lo tasado en la legislación positiva citada sea adecuado o no  y constitucional o no, eso sería el siguiente debate, y podemos opinar al respecto lo que queramos, porque de opiniones y debates se hacen y cambian leyes posteriormente. Así funciona, afortunadamente, el sistema democrático. 

       Al hilo de lo dicho, una vez más, nos viene a cuento la consiguiente  reflexión sobre la manera y la forma de como, muchas veces, nos llega la información. Trasladada de puerto en puerto y envuelta, según convenga, en fardos de muy diferente guisa. Es algo, o debería serlo, habitual acostumbranos a leer entre líneas, poner el freno o la duda sobre los titulares periodísticos que tratan de  primero provocar nuestra atención y a la par que influir en modos y formas de pensar. El titular, el twuit, el wasap, la información periodística etc. es material sobre el que debemos siempre poner la cautela.Ser un poco, al menos,  escépticos para andar navegando por estos mares. Sin duda una  buena educación y formación  ayudarían y ayudan mucho y son necesarios,  en el mundo actual,  para movernos por la selva informativa que se nos presente a diario. A "sensu contrario" , o mejor dicho no hay mal que por bien no venga, como dice el refranero, podemos decir que es positivo en parte ese tipo de información impactante para obligarnos a ir a las fuentes, leer, estudiar, informarnos, con lo cual se consigue el efecto contrario a la manipulación pretendida. El hábito de tratar de  autoinformarnos nos pasa al grupo de los autodidactas,  como hombre  para  el cual el estudio y la lectura forman parte de su hábito diario. 
      En cuanto a la constitucionalidad o no de este tipo de despedido, la respuesta la tenemos en que sí es constitucional, como hemos visto. No me convencen los argumentos constitucionales arguimidos por el Tribunal, lo digo humildemente, aunque así lo piensan también  los votos particualres de  la minoría del Tribunal y falta, todavía,  la opinión del Tribunal Europeo de Derecho Humanos al que se remitirá por recurso este mismo debate. Siempre consideré gaseosas  en algunas ocasiones las vueltas y las contradicciones  que da el  Constitucional , para en algunos casos, no ver la  vulneración de los derechos fundamentales consagrados en  la sección primera, del Titulo II del Capítulo I de la Constitución, que son los derechos susceptibles de recurso de amparo por vulneración de dichos derechos. 
      Sea como fuere, la respuesta es que es constitucional y la legislación es la misma que estaba. Legislación en cuanto a este tipo de despido que no es habitual que se cumplan las dondicones para aplicarla, Ya,  que según citan los laboralistas, no es fácil que se cumplan las condiciones para  conseguir por parte de la empresa el despido por bajas acumuladas, o absentismo laboral, que ese es el nombre que más se maneja en el argot ordinario. Es evidente que tal como en su día,con la reforma Laboral,se trató de justificar, se trataba de poner coto o enfrentarse  al trabajador considerado absentista. El que con bajas de pocos días justificadas realizaba una presunta conducta por la que se trataba de estirar la ley, sin caeer en el tipo objetivo y siendo una claro caso de falta de continuidad laboral normal.


MAS INFORMACIÓN. 

CASO. 

 BLOG, HAY DERECHO.

El Estatuto de los Trabajadores prevé una modalidad de despidos objetivos, es decir, basados en causas no imputables al trabajador. Dentro de estos despidos, encontramos el despido por faltas de asistencia al trabajo, principalmente justificadas (ya que de ser todas injustificadas, acudiríamos directamente al  despido disciplinario), esto es, no imputables al trabajador.
Para poder aplicar este tipo de despidos el trabajador ha de faltar de manera intermitente i) el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores haya alcanzado el 5% de las jornadas hábiles o ii) el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. Además, a estos efectos, no se computan como faltas de asistencia las debidas a huelga, ejercicio de actividades por los representantes legales de trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia o enfermedades relacionadas con el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedades o accidentes no laborales cuando tengan una duración de más 20 días, ni las derivadas de violencia de género, cáncer o enfermedades graves.
Como se podrá imaginar el lector, es más fácil que tengamos gobierno antes de Navidad a que se den los requisitos anteriores. En mis 12 años de laboralista, solo he visto un caso en el que se dieran los  requisitos mencionados. Es importante hacer hincapié en esto porque es un tipo de despido que se aplica de forma muy esporádica y por lo tanto los trabajadores no se suelen ver afectados por ellos.
Dicho esto, ¿es este tipo de despidos constitucional? Sí. La sentencia de 16 de octubre de 2019 del Tribunal Constitucional analiza si el despido por absentismo vulnera los derechos previstos en los artículos 15 (integridad física), 35.1 (trabajo) y 43.1 (protección de la salud) de la Constitución Española (CE), y la respuesta es no por lo siguiente:
  • No vulnera el derecho a la integridad física porque el despido en sí no produce un peligro grave y cierto para la salud del trabajador, al menos no cuando el trabajador sufre una enfermedad de corta duración; recordemos que las enfermedades de larga duración estarían excluidas de este tipo de despidos.
  • Tampoco vulnera el derecho al trabajo porque el mismo no es absoluto; de lo contrario, no cabría despido alguno. ¿Por qué se está limitando parcialmente el derecho a la conservación, que no al acceso, del trabajo? Porque choca con el derecho de libertad de empresa y la obligación de los poderes públicos de garantizar la productividad (artículo 38 de la CE). El absentismo incrementa los costes directos e indirectos de la empresa, ya que, entre otros, la eficiencia y productividad del trabajador absentista se ve sustancialmente reducida. Ponderando ambos derechos, en este caso, la balanza se inclina en favor de la empresa y limita de forma proporcional y adecuada el derecho al trabajo, mediante i) la limitación de los supuestos computables para este tipo dedespidos y ii)  compensando al trabajador con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado y un preaviso de 15 días naturales.
  • Y, por último, no vulnera el derecho a la protección de la salud porque el trabajador, aun despedido y sin trabajo, podrá acceder en todo momento a la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud.
No se discute si estos despidos vulneran el artículo 14 de la CE (igualdad y no discriminación) porque estamos hablando siempre de enfermedades de corta duración que no pueden ser equiparables a una discapacidad (supuesto de discriminación) según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
n conclusión, no se está despidiendo al trabajador por estar enfermo (ya que las faltas injustificadas también computarían), si no por faltar al trabajo de manera reiterada e intermitente en un período de tiempo muy concreto, lo que supone un daño al derecho constitucional de la empresa a la productividad. En todo caso, no creo que la aplicación de este tipo de despidos vaya a ser muy relevante porque i) es poco probable estadísticamente que aquellos trabajadores enfermos puedan verse encuadrados en los requisitos mencionados, ii) los trabajadores que tengan una enfermedad grave o de larga duración (más de 20 días) no estarían encuadrados en estos supuestos y iii) y quizá el punto más controvertido, el “absentista profesional” (aquel que falta con asiduidad los viernes y lunes y/o durante el período vacacional de los niños y/o en fechas señaladas) conoce estos requisitos e intentará por todos los medios, de manera fraudulenta, obtener una baja de duración superior y/o no alcanzar los límites previstos para la aplicación de este tipo de despidos. 

  EL DESPIDO OBJETIVO POR DESPIDO LABORAL,  blog el almacén de derecho. 

sábado, 25 de mayo de 2019

EL ACOSO LABORAL

 Jefe enojado gritando a los empleados sobre el megáfono Foto de archivo - 32373131



En qué consiste el acoso laboral.
El acoso laboral, también conocido como mobbing, es definido por los tribunales como “toda situación o conducta que, por su reiteración en el tiempo, por su carácter degradante de las condiciones de trabajo y por la hostilidad o intimidación del ambiente laboral que genera, tiene por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del trabajador”.
En otras palabras, para que un tribunal aprecie que una persona está acosada laboralmente tiene que estar sometida a una sistemática y prolongada presión psicológica en el desempeño de su trabajo (se le ningunea, hostiga, amilana, atemoriza, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona). Al atacar su dignidad personal se persigue destruir su comunicación con los demás para que, perturbada su vida laboral, abandone su puesto de trabajo.
En todo caso, para la existencia de acoso laboral no es suficiente con un hecho aislado de carácter abusivo –por muy reprochable que éste sea-; es necesario que se trate de una serie de hechos recurrentes (al menos una vez por semana) mantenidos durante un tiempo prolongado (al menos seis meses). Un ejemplo habitual de acoso laboral es la eliminación de funciones o la falta de ocupación efectiva, que puede ocasionar un problema de salud al trabajador.
Problemas que presenta el acoso laboral: dificultad probatoria.
Como regla general, la parte que alega unos hechos tiene la obligación de acreditar que los mismos son ciertos. La excepción a dicha regla lo constituyen los casos de vulneración de derechos fundamentales en los que se invierte la carga de la prueba. En los casos de acoso laboral el trabajador tendrá que aportar indicios de la existencia de dicho acoso y será la empresa la que tenga que acreditar que existe una justificación objetiva y razonable de las conductas llevadas a cabo o de las medidas adoptadas.
El principal problema al que se enfrenta el trabajador acosado es el de acreditar los hechos y conductas que constituyen el acoso, ya que uno de los rasgos característicos del acoso es que se lleva a cabo con la apariencia de una absoluta normalidad y sin prácticamente nunca dejar rastro por escrito.
Qué hacer ante un caso de acoso laboral: recopilación de pruebas.
La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014 ha marcado un antes y un después en lo que a la validez de las pruebas para acreditar la existencia del acoso laboral se refiere.
Dicha Sentencia ha otorgado validez a la utilización de las grabaciones magnetofónicas y de las conversaciones de whatsapp, al afirmar que las mismas no vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones, siempre y cuando dichas pruebas sean utilizadas únicamente por el trabajador acosado para defenderse en un procedimiento judicial.
Además de las grabaciones y de los whatsapp, el trabajador cuenta también con otros medios de prueba -que podríamos denominar como “clásicos”-, entre los que se encuentran: el interrogatorio de la persona acosadora, la declaración del trabajador acosado, la declaración de testigos, el informe pericial médico/psicológico en el que se delimite el diagnóstico clínico del trabajador acosado y la causa del mismo, las actas de la Inspección de Trabajo y los correos electrónicos.
Cómo defenderse del acoso laboral: los distintos procedimientos legales
1) Denuncia ante la Inspección de Trabajo: el trabajador puede presentar una denuncia ante la Inspección de Trabajo, con el fin de conseguir que un inspector constate de forma directa y personal los hechos denunciados mediante la visita al centro de trabajo, en el que pueda acceder a los testimonios de testigos, consultar documentos o verificar condiciones de trabajo.
Las actas emitidas por la Inspección de Trabajo cuentan con presunción de veracidad, objetividad e imparcialidad, por lo que es un medio de prueba idóneo para utilizar en un procedimiento judicial.
2) Procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (artículos 177 a 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social): cuyo objeto se limita al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública. Tiene carácter urgente y no requiere intento de conciliación previa en el SMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación), sino que se inicia directamente con la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social.
En dicha demanda debe indicarse expresamente los hechos constitutivos del acoso, el derecho o la libertad vulnerados, la cuantía de la indemnización pretendida con especificación expresa de los daños y perjuicios ocasionados al trabajador.
La Sentencia que se dicte declarará si ha existido o no vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas y, en caso afirmativo, declarará la nulidad radical de las actuaciones llevadas a cabo por el empleador, a la par que ordenará el inmediato cese de la actuación, la restitución al estado anterior y el reconocimiento de una indemnización por los daños ocasionados a la víctima.
3) Extinción de la relación laboral (artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores): el trabajador puede solicitar la extinción de su contrato de trabajo ante una modificación sustancial de sus condiciones laborales que redunden en perjuicio de su dignidad, con derecho a percibir la indemnización fijada para el despido improcedente (45/33 días de salario por año trabajado).
A dicho procedimiento es acumulable la solicitud de una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados, siendo necesario en todo caso el intento de conciliación previa (SMAC). La demanda que interponga el trabajador tiene que contener el mismo detalle y precisión que la del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, y en ambos casos, es necesario que la relación laboral se encuentre en vigor.
4) Procedimiento ordinario: indemnización por daños y perjuicios. El trabajador podrá acudir a dicho procedimiento en aquellos casos en los que el hostigamiento psicológico haya cesado, bien porque la empresa haya adoptado las medidas oportunas para poner fin al mismo, bien porque el trabajador a consecuencia del acoso se haya visto apartado de su puesto de trabajo, ya sea con motivo de una incapacidad temporal o permanente.
Dicho procedimiento requiere intento de conciliación previa, y la demanda debe contener el mismo grado de exhaustividad que en los dos procedimientos anteriores, debiendo acreditarse expresamente la conducta de hostigamiento y el resultado que la misma ha ocasionado en el estado de salud del trabajador.
Conclusión.
Cada vez son más numerosos los medios de prueba al alcance del trabajador para acreditar la existencia de acoso laboral. Además, existen distintos procedimientos judiciales para poner fin a dicha situación. Sin embargo, los trabajadores continúan enfrentándose a la dificultad que supone acreditar la conducta de hostigamiento y el nexo causal entre la misma y su estado de salud; ambos son presupuestos básicos de los que depende el éxito o el fracaso de la demanda en el Juzgado.


 Fuente. EL INFORMATIVO JURÍDICO.


viernes, 15 de marzo de 2019

Técnicas y habilidades para el abogado.

Los 30 mejores juristas de la historia


 

Por Raúl Ochoa Marco, socio-fundador de Ochoa-Marco & Asociados

Cómo transmitir con eficacia el alegato que hemos preparado por escrito

No sólo se requieren conocimientos técnicos acerca de la materia objeto de litigio, sino que es necesario la adquisición de una serie de habilidades que refuercen nuestra presencia en sala.

En términos generales, el vocablo alegato – en latín allegatus – hace referencia a una locución, un testimonio o una exposición que se pronuncia en contra o a favor de una persona o de algo.
De acuerdo con lo establecido por el diccionario de la Real Academia Española, se denomina alegato a la presentación que realiza el Abogado para fundamentar el derecho que tiene la parte que sostiene la defensa y para refutar las razones esgrimidas por la parte que ejerce la acusación. Esta expresión confiere al Letrado la facultad de realizar un planteamiento contrario al aducido por la otra parte para que, acto seguido, pueda analizar las pruebas, impugnar los argumentos de la contraparte y llevar a cabo una fundamentación jurídica de sus pretensiones con base en la legislación y jurisprudencia aplicable.
De lo expuesto se colige que el alegato consiste en un análisis crítico de la prueba efectuada en autos, tratando de convencer y persuadir al Juzgador para dictar una resolución favorable a sus intereses.
Empero, no sólo se requieren conocimientos técnicos acerca de la materia objeto de litigio, sino que es necesario la adquisición de una serie de habilidades que refuercen nuestra presencia en sala.

Preparación de la estrategia jurídica y estructura del alegato

Aunque es fundamental la agilidad mental del abogado, en ningún caso se recomienda dejar cualquier circunstancia o evento a la improvisación; ello sólo genera desconfianza, tensión y pérdida de atención del letrado respecto de todo aquello que ocurre en sala en los momentos previos a su intervención.
El abogado que actúa en Sala no tiene oportunidad de sustituir las palabras y frases ya emitidas; obviamente, no puede memorizar un guión concreto porque es imposible conocer con exactitud todo lo que va a ocurrir en el transcurso del proceso. Por tanto, se recomienda la elaboración de una estrategia jurídica tras el estudio del asunto en profundidad y de las normas procesales, así como, preparar el proceso judicial de forma minuciosa con anterioridad a que el mismo comience, buscando el camino más factible para los intereses del cliente.

A.- Momentos previos al juicio

El conocimiento exhaustivo del objeto de litigio permite al abogado perder el miedo y eliminar los nervios y la inseguridad propios de un procedimiento judicial, a fin de mostrar máxima confianza en su actuación.
No obstante, antes de acudir al acto del juicio, es recomendable obtener toda la información posible acerca de las cualidades del Juzgador, pleitos diarios que conoce, criterios jurídicos, etc; con la finalidad de que el abogado pueda hacerse una idea, lo más certera posible, del foro donde va a actuar.

B.- Preparación del cliente para el acto del juicio

Para alcanzar un veredicto favorable no es suficiente solo con las alegaciones vertidas en el plenario, ni el resultado de las pruebas practicadas, sino que es necesario algo más.
Entre estos factores que pueden incidir en el fallo, la primera impresión representa un papel fundamental, ya que el Juzgador, normalmente, no conoce a las partes y, por tanto, según sea positiva o negativa, esa primera impresión condicionará, en cierta medida, el veredicto final.
En ocasiones, es recomendable suavizar o modificar el aspecto exterior del cliente, pues es cierto que hay personas que pueden encajar en un cliché determinado, que no favorezca en absoluto a la estrategia que el abogado pretende seguir. De igual forma, debe cuidarse la propia presencia del letrado; guardando siempre una cierta armonía con la función que éste ejercita en sala, porque todo aquel elemento que invite a fijarse más que en el alegato jurídico puede distorsionar la atención del juez.

C.- La entrada en sala

En el momento en el que el letrado entra en sala debe conocer el lugar exacto del estrado en que debe colocarse. Además, es fundamental establecer un vínculo de empatía con el Juzgador, así como con el Letrado Colaborador de la Administración de Justicia, sin perder la compostura y el debido respeto. A tal efecto, no se recomienda establecer comunicación visual directa con el Juzgador, pudiendo considerarse como un gesto intimidatorio; es decir, al Juez no se le debe mirar directamente a los ojos, sino al entrecejo.

D.- El comportamiento del abogado en Juicio

Si se consigue cierto grado de empatía entre el letrado y el Juez, se garantiza que, al menos, esté receptivo a escuchar el alegato que el abogado efectúe en el acto del juicio. Por tanto, hay que evitar cualquier acto que pueda enfrentar al abogado con el Juez y buscar siempre situaciones beneficiosas, como es comenzar aquellas frases que puedan contravenir al Juzgador con oraciones como  “Con el debido respeto, Señoría…” o “Como conoce su señoría…”.
En lo que respecta a los interrogatorios, toda actuación del abogado debe estar interrelacionada, por lo que es fundamental realizar una escucha activa durante todo el acto del juicio. De esta forma, se logra un análisis lógico y rápido de las preguntas y respuestas; eludiendo la mala praxis de repetir preguntas ya formuladas por las otras partes, evitando las llamadas de atención del Juez y, en consecuencia, la pérdida de concentración.
Además, debe tenerse presente a la hora de proceder a realizar el interrogatorio de los testigos, evitar, si éste ha sido muy conciso en hechos que no favorecen, volver a formular preguntas relacionadas. De esta forma, se consigue que, en el supuesto que el Juez hubiera pasado por alto tal afirmación, pueda indagar sobre dicho extremo. Es decir, el abogado debe controlar y dominar, en función de las respuestas obtenidas, cuándo debe dar por finalizado el interrogatorio, aun cuando, apenas hubiera formulado preguntas al respecto.

E.- Sintetizar

Un conocimiento exhaustivo y claro acerca del objeto de defensa, permite elaborar un alegato pulcro, limpio y entendible, aportando únicamente aquellos datos verdaderamente relevantes a la causa defendida. Ello implica, conocer exhaustivamente el asunto enjuiciado, pudiendo sintetizar aquellos hechos y acontecimientos que rodean al mismo, evitando aportar datos que empecen la resolución del asunto y generen confusión y oscuridad.
No debe olvidarse que, hoy en día, se premia la brevedad y concisión en la exposición en público. En consecuencia, a la hora de elaborar un alegato, lo primordial es llamar la atención del juez, mediante frases o palabras clave para este fin, cuidando mucho el estilo y la forma; ya que, cuando alguien habla de forma enrevesada, compleja, pareciendo un erudito, se debe a que, realmente, no tiene conocimiento material del asunto, sino que está repitiendo aquello que no ha llegado a comprender.

Captar la atención a través del alegato

La comunicación en sala no es más que transmitir aquello que hemos estado preparando y estudiando, para que sea escuchado y atendido; en suma, conseguir fijar la atención del Juzgador con lo expuesto en nuestro alegato.
El subirse al estrado conlleva estar en tensión, lo cual no significa estar nervioso, sino estar atento; haciendo uso de las sinergias que nos permitan mantener una actitud creativa, diferente a la habitual en los foros, que mantenga activa la escucha del Juzgador en el momento de realizar nuestro alegato final.
La comunicación en sala, como ya se ha expuesto, se lleva a cabo a través de un lenguaje verbal y no verbal. Por tanto, desde que se entra en sala hay que despertar un cierto interés en aquél que nos va a escuchar; por ello es igual de importante la entonación de la voz como la postura del abogado en el estrado.

A.- La postura

La comunicación no verbal del abogado condiciona, en ocasiones, la orientación del fallo, pues, a través de la misma, puede reforzarse la tesis defendida por el abogado o, por el contrario, desbaratar completamente la misma.
Así, deben evitarse aquellas posturas que generan en el Tribunal desconfianza sobre lo que el abogado está transmitiendo, y que reflejan cierta inseguridad en sus palabras; tales como sentarse en el borde de la silla, balancear la misma mientras habla, esconder las manos debajo de la mesa, tocarse el pelo en repetidas ocasiones, cruzar los dedos de las manos o, incluso, sostener un bolígrafo.
A modo de ejemplo, el sostener un bolígrafo entre las manos en el momento de comenzar el alegato, únicamente genera un efecto hipnótico en el Juzgador, distrayéndole de las palabras emanadas por el letrado, lo que ocasiona desconexión, y, por ende, se bloquea su escucha activa.
Así, la postura que debe tener el abogado en el momento en el que interviene debe ser la de un presentador de televisión en el momento de dar una noticia muy importante: manteniendo cierta inclinación hacia delante, colocando el brazo derecho apoyado sobre la mesa. De esta forma, el orador refleja máxima seguridad en lo que dice, provocando predisposición en el oyente para escuchar con atención lo que se le transmite.

B.- La voz

La entonación de la voz durante el alegato es fundamental a la hora de conseguir la atención del Juzgador. Es posible que el argumento esgrimido en el informe final sea, técnicamente, muy sólido pero si, el mismo, no es escuchado activamente por el Juez, se convierte en un argumento vacío y sin relevancia alguna en el proceso.
Por ello, el letrado debe tener suma cautela antes de intervenir en el alegato final, valorando psicológicamente la actitud que el Juzgador ha tenido durante la tramitación del acto del juicio, así como el tiempo que ha durado este y, por último, la hora en la que el mismo tiene lugar. Así, en el hipotético caso de que fuese el último juicio del día y fuera a una hora avanzada, el abogado debe reducir al máximo la duración de su informe, siendo breve y conciso.
Para que la intervención del abogado tenga el efecto deseado, se requiere tener preparado previamente la estructura del alegato; lo cual no significa leer un guión, sino tener unas pautas que sean acordes a la estrategia judicial seguida durante el proceso.
En este sentido, hay que intentar focalizar la atención del Juzgador. En ocasiones puede ser de ayuda para conseguirlo comenzar la intervención con una frase excéntrica, que provoque su atención; de esta forma, será más fácil que el Juez escuche el alegato del abogado de una forma activa y comprometida.
Una vez que hayamos conseguido esto, el informe no debe ser nunca monótono, aburrido ni lineal; sino que deberá hacerse en voz alta, sin vociferar, vocalizando correctamente, haciendo énfasis y entonando de manera especial aquellas palabras que resulten más relevantes para la resolución del asunto, según nuestro interés.
Desde la experiencia de más de veinticinco años ejerciendo la abogacía en los Tribunales, puede concluirse que los pleitos se ganan y se pierden por detalles; por lo que es fundamental idear una estrategia previa que contenga todas las recomendaciones mencionadas en este artículo, que nos permitan alcanzar el objetivo diseñado.

jueves, 14 de febrero de 2019

JUICIO al 'PROCÉS' . Análisis.

análisis de IÑAKI GABILONDO 







      Un canto al pesimismo.
minuto 6:
La impresión personal es de pena. Estamos ante la sensación de una desgracia familiar. Un gran fracaso colectivo de la política.
La sociedad catalana está dividida. La sociedad española y catalana está irritada. Nos encontramos ante un callejón sin salida.
PERO ESTAMOS CONDENADOS A ENTENDERNOS.
Que manicomio es este. Como se nos ha escapado de las manos todos.

minuto 8,42:
Nadie en la política española parecía que no veía algo evidente que algunos estábamos anunciando y era el enorme crecimiento del independentismo catalán. Pues bien, no hubo respuesta ninguna. No se hizo nada. Nada se intentó.

Minuto 9:
Ellos no son inocentes, los dirigentes independistas. Alguien incendió, si. pero enfrente alguien no hizo nada. Eso no exime de nada a los incendiarios.
PERO EL INCENDIO NOS ESTA AFECTANDO A TODOS.

En cuanto al juicio, va a estar calado de política, la estrategia de las defensas buscara constatar los hechos de vulneración de derechos fundamentales con el consiguiente recuro ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El juicio no va a resolver nada. El problema político seguirá.

Minuto 12,57:
Los acusados están todos o se han metido todos en un gran jardín por malos cálculos. En la Historia de los errores de cálculo su comportamiento será estudiado como uno de los más grandes y más ingenuos.
Demostraron un amateurismo colosal.
Midieron mal sus posibilidades.
El paso final fue mal dado.
Midieron mal la reacción del Estado. Creyeron que estaban ante un Estado decrépito y que no iba a hacer nada.
Cuando llegaron a la meta, incluso su pararon, no cruzaron la otra orilla. Esperaban un puente ( añadido mío), pero no había nada.
El Gobierno siempre pensó que no llegarían tan lejos. Pensaban que se iba ir muriendo la cosa. Creyó que el TC lo solucionaría, para lo que le dieron más poderes al respecto. No fue verdad. También  se calculó mal en esto.
Ante todo esto hay que tener en cuenta que llega un momento que las cosas ya no se pueden reconducir, y ellos  llegaron a ese momento.
YA NO ES FACIL ENCAUZAR ESTA SITUACIÓN. Primero porque la rueda de la Justicia sigue y ya no se puede parar. Porque son todos esclavos de sus palabras y de la polarización.

Minuto 15,40:
Hay una Cataluña que ya se ha ido emocionalmente de España. Seguirá formalmente, pero se ha ido. Esa parte ya no se va a reintegrar a un proyecto compartido español.

Minuto 16,31:
El diálogo ya no ofrece nada, no hay esperanza, es difícil que pueda fructificar un diálogo. Solución?, no se ve. Aunque venga una línea dura de un 155 largo etc. el problema seguirá ahí y será difícil de cicatrizar.

lunes, 22 de octubre de 2018

Sobre la sentencia del Supremo acerca del pago del impuesto sobre hipotecas.

             El Tribunal Supremo a través de la  Sala de lo Contencioso-Administrativo  ha cambiado su doctrina con la consiguiente anulación de una norma legislativa, sobre a quién debe corresponder el pago del impuesto sobre Actos jurídicos documentados cuando se constituye una hipoteca. Hasta ahora correspondía al cliente liquidar el impuesto, ahora mismo el supremo ha dicho que corresponde al Banco. Más allá de discusión doctrinal de quién es en esta relación sujeto pasivo y sujeto activo del contrato, y a quién beneficia el pago del impuesto  en el sentido de que el pago del  impuesto da garantías jurídicas a quién lo paga, el tema  que más puede escandalizar al andante español es la  vulneración del principio de Seguridad Jurídica constitucional, así en vena.  

      Esto no es normal. Me refiero al hecho en si, de forma extemporánea, poder  cambiar un criterio doctrinal que tiene una repercusión económica tan directa. Que conste que desde mi humilde opinión jurídica, es clarísimo que corresponde al Banco el pago del impuesto, de hecho así lo han decidido. No obstante viendo la parte posibilista y realista de la vida, uno se pregunta si viendo que hay un error, digamos así, habrá que  solucionarlo de otra manera más pragmática, a cucharaditas, hasta reponer la verdad jurídica.
      ¿Se puede de la noche a la mañana cambiar una doctrina jurisprudencial que afecte de forma determinante a intereses económicos tan cuantiosos?. No es por defender a los bancos,  que de otro lado  sacarán lo que les quiten y aparte el perjudicado va a ser siempre el consumidor. No obstante  en temas de  dinero que son temas de Estado,  debe actuarse más cautelarmente.
        Dicho lo cual, para un aficionado como el que escribe, cree que la sentencia endereza algo que chirría al derecho. Es absurdo que pague el cliente el impuesto, más que absurdo, injusto. En cualquier contrato  corresponde al vendedor el pago del impuesto, ya que la ley entiende que es el que se beneficia, en tanto que el impuesto ante la Administración le otorga una seguridad  jurídica a la hora de  hacer valer su derecho, excepto en el tema bancario. En las hipotecas es al banco a quién beneficia el pago del impuesto en este sentido.
        Estamos de acuerdo, pero lo que llama más la atención es que la sentencia de una Sala sea enmendada por el Pleno del Tribunal y se vaya a estudiar la cuestión porque  alguien  que vive en un altar mirando mansamente la tierra cambia un criterio que tiene  repercusiones en la economía y en la salud de los bancos, que tal como funciona esto, son fundamentales en la economía. Si  para algo está el Derecho es para ayudar a solucionar los conflictos y dar una seguridad y un cauce a los agentes sociales y económicos para operar. La Inseguridad jurídica es un gran bien social lo contrario es un gran inconveniente para el progreso, la redistribución de la riqueza  y el bienestar de los ciudadanos.
      El prestigio y la auctoritas del Supremo quedan tocados. ¿Con que criterios, por ejemplo, se puede argumentar que el supremo no cambie en su criterio sobre el enjuiciamiento de políticos catalanes, cuando la política se lo exija?.  ¿ Se puede argumentar que el Tribunal Supremo no puede cambiar  su doctrina de la noche a la mañana?
       
        


           Para ilustrarnos al respecto.

          Una J.R.Chaves lo explica magníficamente.


    Elisa Beni, nos da pistas de los porqués del asunto.


       SENTENCIA




Que mejor que un vídeo para sintetizar todo.   J.R. chaves en su blog De la justicia.

https://www.youtube.com/watch?v=jZj7KotwcoQ





lunes, 28 de mayo de 2018

LA SENTENCIA DE LA MANADA.



     El Mundo,  en sus artículos de opinión,  publica este interesante artículo del catedrático de Derecho Penal Enrique Gimbernat, pasados ya un tiempo de la sentencia y amainando el ruido mediático al respecto. Por su autoridad académica y experiencia tiene el valor de opinión muy cualificada, más allá del amplio relato de fundamentos jurídicos y opiniones sociales.
        Es de destacar, por un lado según el autor que el Derecho Penal no puede estar inflúido por la mayor o menor actividd de asociaciones feministas o  manifestaciones, por otro lado técnicamente derrumba el razonamiento del porqué se llega a la conclusión de que fue agresión y no violación con violencia, cuando en los hechos probados se afirma que la víctima no consintió y estaba en estado de sock. Sobre el voto particular, existe un menosprecio académico y lógico, y afirma que sólo se puede explicar en el caso de que el ponente confunda daño, sólo con daño físico.



SEGÚN se establece en los Hechos Probados de la sentencia 38/2018, de 20 de marzo, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (APN) (caso La Manada), dictada por mayoría de dos magistrados con un voto particular discrepante del otro magistrado, en la madrugada del 7 de julio de 2016, la "denunciante" (así denomina la APN a la víctima del delito, a fin de preservar su anonimato) había entablado, en la Plaza del Castillo de Pamplona, una conversación con el acusado José Ángel Prenda, a la que posteriormente se incorporaron los otros cuatro procesados. Tanto los cinco procesados como la denunciante habían ingerido alcohol en considerables cantidades. Tirándola de cada una de sus manos, aunque "sin violencia", dos de los procesados introdujeron a la denunciante en un portal, diciéndole: "Calla", y de ahí en un habitáculo del bajo de la finca de no más de 4 m², que no tenía más salida que la propia entrada.
"Al encontrarse en esa situación, en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, conseguida conforme a lo pretendido y deseado por los procesados y querida por éstos, la denunciante [de 18 años de edad] se sintió impresionada y sin capacidad de reacción. En ese momento notó cómo le desabrochaban la riñonera que la llevaba cruzada, cómo le quitaban el sujetador sin tirantes abriendo un clip y le desabrochaban el jersey que tenía atado a la cintura; desde lo que experimentó la sensación de angustia, incrementada cuando uno de los procesados acercó la mandíbula de la denunciante para que le hiciera una felación y, en esa situación, notó como otro de los procesados le cogía de la cadera y le bajaba los leggins y el tanga. La denunciante sintió un intenso agobio y desasosiego, que le produjo estupor, y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera, manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados".
Y continúa la sentencia: "La denunciante ha sostenido con firmeza la versión al modo en que se desarrollaron los hechos... con relación: al modo en que le introdujeron en el portal, le condujeron al recinto donde se desarrollaron los hechos y cómo le obligaron una vez en el interior del habitáculo a realizar diversos actos de naturaleza sexual [en concreto, y al menos, cinco felaciones, tres penetraciones vaginales y una anal], valiéndose de su superioridad física y numérica y de la imposibilidad de la denunciante de ejercer resistencia ante el temor de sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar". Con ello se acoge la versión de la denunciante de que "sentía miedo cuando ya me vi rodeada por los cuatro y eso, entonces no sabía cómo reaccionar y no reaccioné. Reaccioné sometiéndome... lo único que quería era que pasara; yo cerré los ojos y si en algún momento los abrí, lo único que veía eran tatuajes. Lo único que puedo decir es que estaba en estado de shock, entonces me sometí y cualquier cosa que me dijeran iba a hacerla porque es que estaba en estado de shock".
De los actos sexuales que tuvieron lugar en la madrugada del 7 de julio de 2016 -y que se prolongaron a lo largo de entre 15 y 20 minutos- existen grabaciones de una duración de 96 segundos que fueron realizadas por algunos de los acusados, así como dos fotografías. Del visionado de tales grabaciones la sentencia llega a la conclusión de que "durante todo el desarrollo de la secuencia [la denunciante] muestra un rictus ausente, mantiene durante todo el tiempo los ojos cerrados, no realiza ningún gesto ni muestra ninguna actitud que impresione de toma de iniciativa respecto de los actos de índole sexual, ni de interacción con los procesados; apreciamos que los soporta en un estado que sugiere ausencia y embotamiento de sus facultades superiores". Frente a esta actitud de la víctima, y siempre según la sentencia, "alguno de los procesados muestra bien a las claras actitudes de ostentación y alarde con relación a la situación en que se halla la denunciante y el disfrute de la misma, que subrayan mediante sonrisas".
Por lo demás, y a preguntas del magistrado autor del voto particular,Ricardo González -que no considera que se haya acreditado la comisión por parte de los acusados de delito alguno contra la libertad sexual-, sobre si la denunciante hizo alguna manifestación, gesto o actuación frente a los acusados de la ausencia de consentimiento, aquélla contestó: "No, no hablé, no, no grité, no hice nada, entonces, eh... que yo cerrara los ojos y no hiciera nada lo pueden interpretar como ... eh... como que estoy sometida o como que no".
El 26 de abril del presente año se hizo público por el presidente de la Sección 2ª APN, ante los medios de comunicación, el contenido del fallo, por el que se condenaba a los cinco acusados por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento (art. 181.3 Código Penal [CP]) a la pena, a cada uno de ellos, de 9 años de prisión, y no por violación (art. 179 CP) como habían solicitado todas las acusaciones. A partir de ese momento, y sin que hubiera dado tiempo materialmente para leer ni las 134 páginas de la sentencia -con sus Antecedentes de Hecho, Hechos Probados y Fundamentos de Derecho-, ni las 236 del voto particular, se produjo una manifestación convocada por asociaciones feministas ante la sede de la APN, a la que sucedieron otras en las semanas siguientes, y en diversas ciudades españolas, en las que, entre otros eslóganes, se proclamaba que "no es no" y "yo sí te creo, hermana". Estas protestas han sido asumidas también por la mayoría de los partidos políticos, desde el PP hasta el PSOE, pasando por Podemos, afirmándose, por ejemplo, que la sentencia daba "vergüenza y asco", reclamándose que los magistrados españoles deberían ser formados para que dictaran resoluciones "con una perspectiva de género".
Sobre todo ello hay que decir: En primer lugar, que, como ha confesado la propia denunciante, nunca dijo, en ningún momento de los dramáticos acontecimientos de aquella madrugada en Pamplona -y debido a su estado de shock-: "No es no", lo cual, por otra parte, y en contra de lo que se parece sugerir, no constituye impedimento alguno para que pueda afirmarse la existencia de una eventual violación; en segundo lugar, que no se alcanza a comprender cómo se puede afirmar rotundamente: "Yo sí te creo, hermana", cuando ninguna de las personas que corean ese eslogan tiene el gusto de conocer a la denunciante; y, en último lugar, que introducir en las resoluciones judiciales la "perspectiva de género" es incompatible con los principios que rigen en un Estado de Derecho.
En la Constitución Española (CE) se reconoce el "derecho a la presunción de inocencia", que amparaba también a los cinco hombres cuando se sentaron en el banquillo de los acusados de la APN, presunción de inocencia que sólo puede ser destruida sobre la base de pruebas testificales, documentales y periciales practicadas en un proceso público, oral y contradictorio (art. 24.2 CE), tal como el que se celebró en la APN durante 11 días -la mayoría de las sesiones se celebraron, excepcionalmente, a puerta cerrada para proteger la intimidad de la denunciante-, presunción de inocencia que, en ningún caso, puede ser desvirtuada por quienes ni son jueces independientes, inamovibles y sometidos únicamente al imperio de la ley (art. 117.1 CE), ni tienen la más mínima idea de cómo se han desarrollado las sesiones del juicio oral, ni sobre las pruebas de cargo y de descargo practicadas -tampoco, naturalmente, sobre el contenido de los decisivos vídeos a los que tuvieron acceso los tres magistrados de la APN-, ni la credibilidad o no -percibida directamente por dichos magistrados- de las manifestaciones de todos los que depusieron en el juicio. Finalmente, la afirmación: "Yo sí te creo, hermana", así como la apelación a la "perspectiva de género", parte del prejuicio de que las mujeres -por el mero hecho de serlo- dicen siempre la verdad, mientras que los hombres siempre mienten, lo que es incompatible con la "no discriminación por razón de sexo" que proclama el art. 14 CE: "Garantía esencial de la presunción de inocencia», se dice en la sentencia del Tribunal Supremo (STS) 67/2018, que se ocupa precisamente de una supuesta violación, «es que el juzgador parta de la posibilidad de la no veracidad de la imputación. Si rechaza esa hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como las relativas a su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrá desvanecido. Y con ellas la legitimidad de la decisión".
Lo que digan o dejen de decir las organizaciones feministas, no por ello hay que asumirlo -como si fuera un dogma de fe- como una idea progresista: lo decisivo no es quién lo dice, sino qué es lo que dice. Y si parten de que siempre hay que dar credibilidad a lo que dicen las mujeres -aunque con ello se vulnere el principio de presunción de inocencia-, y si emiten afirmaciones sin motivación alguna, y si, irracionalmente, pretenden -sin tener ni idea de cómo se ha desarrollado el juicio oral- sustituir a los magistrados que han dictado la sentencia, en resumen: si se permiten criticar una sentencia que no conocen ni por el forro -y que no la conocen ni por el forro se desprende de su afirmación: "Yo sí te creo, hermana", siendo así que esa sentencia ha creído hasta tal extremo a la denunciante que asume, como Hechos Probados, íntegramente, y punto por punto, lo que ésta ha manifestado en el juicio oral-, entonces estamos ante ideas regresivas que desconocen cuáles son los principios que deben regir el proceso penal en un Estado democrático de Derecho.
Dicho esto, naturalmente que las sentencias pueden y deben ser criticadas, pero no con las tripas, sino con la argumentación, tarea a la que voy a dedicar, con mejor o peor fortuna, el resto de esta Tribuna.
La intimidación de la violación del art. 179 CP se caracteriza por "la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que sólo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable; es decir, donde la amenaza de dos males sitúa a la víctima ante la necesidad racional de optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo" (STS 97/2018), bastando, para que concurra la intimidación, el "convencimiento [de la víctima] de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse males mayores" (STS 898/2016). Esta intimidación suele consistir en la amenaza de acudir a la violencia si la víctima no se pliega a los deseos del autor o de continuar aplicándola si la violencia ya ha sido iniciada. También la intimidación puede consistir en el anuncio de llevar a cabo otros graves males: así, nuestra jurisprudencia ha estimado la concurrencia del art. 179 cuando la víctima accede a las pretensiones del violador, porque éste anuncia que, si no lo hace, violará a la hermana de aquélla, o cuando el padre amenaza con suicidarse si la hija no tolera un acceso carnal (STS 1786/2012).
Frente a la violación, el abuso sexual por prevalimiento se caracteriza, positivamente, por el «desnivel notorio en las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea esta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta» (STS 305/2013); y, negativamente, por que no concurre una intimidación en el sentido de la violación y, en especial, la amenaza de ejercer violencia.
Así, y por sólo citar algún ejemplo entre los innumerables, la jurisprudencia española ha apreciado abuso sexual con prevalimiento en el llevado a cabo por un entrenador de fútbol con sus jugadores menores de edad, en el del educador en un centro de menores que mantiene con ellos relaciones sexuales o en el del padrastro que, existiendo una notable diferencia de edad, tiene acceso carnal con la hija de su pareja.
La sola declaración de la víctima-testigo es suficiente para destruir la presunción de inocencia (no rige, por consiguiente, el brocardo: testis unus, testis nullus: un testigo, ningún testigo), lo que sucede frecuentemente en los delitos sexuales que se ejecutan normalmente con la única presencia del autor y de la víctima (pero no sólo en ellos: por ejemplo, cuando el viajero roba al taxista en un descampado), siempre y cuando concurran, en lo fundamental, el requisito de la persistencia de la incriminación (la víctima-testigo ha declarado esencialmente lo mismo ante la policía, en instrucción y en el juicio oral), el de que no existan móviles -anteriores al pretendido hecho delictivo- de enemistad o venganza de la víctima-testigo respecto del presunto autor y, finalmente, el de que exista algún dato periférico -por ejemplo, lesiones en la violación con violencia- que corrobore que tal hecho ha acaecido realmente.
Las tres circunstancias se dan en el presente caso, en cuanto que la denunciante, única testigo presencial, ha mantenido, en lo esencial, a lo largo de todo el procedimiento, la misma versión de los hechos, en cuanto que no se pueden apreciar en ella motivos espurios anteriores contra los acusados, ya que hasta la madrugada de aquel 7 de julio no les conocía, y en cuanto que los hechos tuvieron lugar, ello está fuera de discusión por el dato periférico de las grabaciones videográficas. Por todo ello, la APN ha otorgado plena credibilidad a lo manifestado, bajo obligación de decir la verdad, por la única testigo, negando validez a las manifestaciones de los acusados, oídas directamente por los tres magistrados, de que se habían puesto de acuerdo con la denunciante para practicar sexo en grupo, manifestaciones que, además, sólo tienen un valor muy limitado, ya que no declaran como testigos, sino como acusados a los que ampara el derecho constitucional a mentir. Independientemente de ello, los otros testigos no presenciales -particulares, policías- que atendieron a la denunciante con posterioridad a los hechos se manifestaron en un sentido que no contradice la versión de aquélla.
Partiendo de los hechos que -con un esfuerzo y detalles encomiables- la sentencia de la APN ha declarado probados, éstos deberían haber sido calificados de violaciones continuadas cometidas por cada uno de los acusados y no, como equivocadamente se ha hecho, de abusos sexuales con prevalimiento. Ello es así porque si, tal como se afirma en la sentencia, no es cierto que la denunciante se pusiera de acuerdo con los acusados para practicar sexo en grupo, su "estado de shock", su "sensación de angustia, agobio, desasosiego y estupor", y su "ausencia y embotamiento de sus facultades superiores", sólo pueden encontrar una explicación plausible en que se sintió amenazada de que los cinco autores acudieran, si no accedía a sus deseos sexuales, a la violencia, de la que no podía escapar porque se encontraba en un habitáculo reducido que se había convertido en una ratonera. Y es que, cuando la sentencia afirma que los autores ejecutaron sus actos "valiéndose de su superioridad física y numérica y de la imposibilidad de la denunciante de ejercer resistencia ante el temor de sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar", lo que se está describiendo son todos los elementos que constituyen una violación intimidatoria. Porque "valerse de su superioridad física y numérica" sólo puede entenderse en el sentido de que, si se valen, es porque están amenazando, aunque sea implícitamente, con ejercer esa superioridad física y numérica, y porque, para la denunciante, esa "imposibilidad de ejercer resistencia y huir del lugar", accediendo a consentir las acciones sexuales de los acusados, "ante el temor de sufrir un daño mayor", ese daño mayor sólo puede entenderse, igualmente, en el sentido de padecer daños físicos si no se aquietaba.
Por lo demás, y según declararon los médicos forenses, con remisión a la literatura científica, en las agresiones sexuales, y a consecuencia de que la víctima, ante el temor de ser objeto de violencia, no ofrece resistencia, la persona violada, entre en un 30% y un 50% de los casos, según los autores, «no presenta ningún tipo de lesión».
Por otra parte, los argumentos del voto particular que, acogiéndose a la presunción de inocencia de los acusados, niega que esté acreditado que hayan cometido un delito sexual, no pueden convencer. Y así, cuando en dicho voto se critica que la sentencia mayoritaria afirma que la "denunciante se hubiera visto imposibilitada de ejercer resistencia ante el temor de sufrir un daño mayor", siendo así que "la denunciante [afirmó] durante su declaración que no sintió ni sufrió ningún daño previo", ello sólo puede explicarse porque el magistrado disidente confunde daño con daño físico. Pero, naturalmente, que aquélla ya había sufrido un daño en el sentido del CP, a saber: el inicio de una violación (tentativa del delito que luego se consumó), cuando "uno de los procesados acercó la mandíbula de la denunciante para que le hiciera una felación", prefiriendo la denunciante ese daño ya realmente existente al probable daño mayor de ser objeto de una agresión física por los autores que de esta manera, por las buenas o por las malas, habrían podido conseguir sus propósitos.
El ulterior argumento del voto particular de que no está acreditado que los autores no supieran que la denunciante no consentía en los actos sexuales que ejecutaban, porque aquélla contestó: "Que yo cerrara los ojos y no hiciera nada lo pueden interpretar como... eh... que estoy sometida o como que no", carece también de fuerza de convicción, porque lo que la víctima piense que pensaron los violadores es irrelevante: lo decisivo es lo que éstos realmente pensaron. Y si cinco jóvenes, "de fuerte complexión", tienen acorralada a una mujer en un habitáculo sin escapatoria, entonces tienen que saber o, al menos, contar con que la víctima accede a sus deseos porque, con toda la razón, se siente intimidada.
Contra la sentencia de la APN cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, y de casación, ante el TS. Estos dos últimos tribunales están vinculados por los Hechos Probados de la APN, la única que ha tenido contacto directo con lo manifestado por acusados, testigos y peritos, pudiendo formarse, así, un juicio sobre su credibilidad, a no ser que en la elaboración de tales Hechos la APN no se haya guiado por criterios lógicos y razonables, lo que no es el caso, porque me atrevo a calificar de modélica la construcción llevada cabo por la APN de lo realmente sucedido. Confío, por ello en que, bien en apelación, bien en casación, se califiquen de violaciones continuadas las terribles acciones que tuvo que soportar la desafortunada víctima aquella horrenda madrugada del día de San Fermín en Pamplona.